AYM’nin Yüksek İstişare Kurulu İle İlgili CBK Kararının Değerlendirmesi – Av. Seçkin Türkoğlu

Geçtiğimiz günlerde Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerini incelemiş ve iki red ve bir iptal kararı vermişti. Red kararlarından biri de Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu üyelerinin yapısı ve üyelere yapılabilecek ödemelerin Cumhurbaşkanınca belirlenmesini öngören kuralları içeren CBK oldu. Bu yazıda kararı idare hukuku yönünden inceleyeceğiz

A. Konu

Anayasa Mahkemesi 2019/78 Esas, 2020/6 Karar ve 23/01/2020 Karar Tarihli ilamıyla, 139 milletvekili tarafından ileri sürülen, (36) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/A maddesinin ikinci ve üçüncü cümlesinin “… Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün Anayasa’nın 2., 8., 104. ve 128. maddelerine aykırılığı iddiasına ilişkin iptal talebi hakkında oy çokluğuyla red kararı vermiştir.[1]

İptali talep edilen hüküm şöyledir:

“Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu

Madde 4/A (Ek: RG 15/05/2019- 30775 -CK 36/1 md.)

Millete ve devlete hizmeti geçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişilerin bu kazanımlarından istifade edilebilmesi amacıyla Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu oluşturulmuştur. Kurul üyeleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. Kurulun çalışma usul ve esasları ile Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumburbaşkanınca belirlenir.”

Anayasa Mahkemesi’nin yüksek yargı organı olması nedeniyle verdiği iptal veya red kararlarıyla beraber, itiraz ve iptal taleplerini inceleme yolu da oldukça önemlidir. Anayasa Mahkemesi’nin anayasayı sistematik olarak nasıl yorumladığı, anayasadaki hükümleri tekil olarak nasıl yorumladığı, anayasaya uygun nasıl yorum yapacağı, yaptığı yorumlarda hangi hukuki ölçütleri belirlediği ve olaylara nasıl altladığı gibi metodolojik hususlar oldukça önemlidir.

Mahkeme dilinin anlatım bozukluklarından uzak ve imla kurallarına uygun olması gerekir. Nitekim yargı erkini temsil eden, anayasa gibi temel bir metin üzerinde çalışan bir mahkemenin dilinin, halk için esin kaynağı olduğu düşünüldüğünde kararların edebi bir şekilde hazırlanmak zorunda olduğu aşikârdır. İmla ve yazın konusu ne kadar önemsiz olarak gözükse de bir işin veya eylemin ne kadar “iyi” olduğu detaylarından belli olur.

Türk Dil Kurumu kurallarına göre, küçük harflerle yapılan kısaltmalara getirilen eklerde kelimenin okunuşu esas alınırken; büyük harflerle yapılan kısaltmalara getirilen eklerde ise kısaltmanın son harfinin okunuşu esas alınır. K harfi “ke” şeklinde okunur. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi anlamına gelen CBK kısaltmasına getirilen eklerde, son harf “ke” şeklinde okunduğundan; “CBK’ye” “CBK’yle” şeklinde yazılması gerekir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi’nin KHK kısaltmasında yapageldiği imla hatasını, “CBK’yla” “CBK’ya” şeklinde yazarak sürdürdüğünü görmekteyiz. Türkçe’de “ka” diye okunan bir harf bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin gelecek kararlarda imla yanlışından dönmesini temenni ediyorum.

B. Normlar Hiyerarşisinde Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri

Yazıya konu Anayasa Mahkemesi ilamının 4. paragrafında, Cumhurbaşkanı’nın herhangi bir yetki kanununa dayanmadan, doğrudan anayasadan “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” adı altında düzenleme yapma yetkisi aldığı söylenmiştir. İlamın 5. paragrafında madde gerekçesine atıf yaparak, bu yetkinin cumhurbaşkanının genel siyasetin yürütülmesinde, yürütme yetkisi ile ilgili olarak ihtiyaç duyduğu konularda, ilk elden düzenleme yapmasına imkân tanıma amacına değinilmiştir. İlama ve önceki içtihada bakıldığında, Anayasa Mahkemesi’nin cumhurbaşkanlığı kararnamelerini, kanun hükmünde kararnamelerin dönüşmüş hali olarak gördüğünü düşünüyorum. Oysa bana göre cumhurbaşkanlığı kararnameleri, anayasa değişikliğinin ardından, ortadan kaldırılan tüzüklerin dönüştürülmüş hali olarak yorumlanmalıdır.

G. Tüzükler

MADDE 115. – (Mülga: 21/1/2017-6771/16 md.) – Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir.

Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.

6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yürütme yetkisi ve görevi tek başına cumhurbaşkanına verilmiştir. Yürütme yetkisini tek başına kullanan cumhurbaşkanına belirli konularda ilk elden düzenleme yetkisi de verilmiştir. Mülga anayasa döneminde Bakanlar Kurulu, kanun hükmünde kararname çıkarabilmek için TBMM’den yetki alması gerekirdi. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için ise TBMM’den alınan yetkiye gerek duymamaktadır. Anayasanın 7. maddesinde geçen yasamanın asliliği ve genelliği prensibi göz önüne alındığında, meclis yürütme organına yasa yapma yetkisini devretmemektedir. Yürütme organı ancak yürütmenin işleyişine ilişkin konularda düzenleme yapabilmektedir.

Madde 7 – Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.

Mülga anayasa dönemi düzenlemeleri olan kanun hükmünde kararnameler -isminden de anlaşılacağı üzere- normlar hiyerarşisinde kanun hükmündedir. Bu şekilde düzenleme yapma yetkisi meclis tarafından verilen yetkiye dayanır. Buna karşın cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kanunlar çeliştiği takdirde kanunun esas alınacağı açıkça düzenlenmiştir. Tıpkı tüzükler gibi yalnızca yürütmenin görev alanına giren konularda cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarılabilir. Dolayısıyla normlar hiyerarşisinde cumhurbaşkanlığı kararnameleri kanunların altındadır. Bu sebeple cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin; uygulamadan kaldırılan tüzüklere yaklaştığını düşünmekteyim. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri tüzüklerden farklı olarak, idari yargı tarafından değil, Anayasa Mahkemesi tarafından denetleneceği de 6771 sayılı Kanunla anayasaya eklenmiş bir yenilik olarak karşımıza çıkmaktadır.

Nitekim yazıya konu, Anayasa Mahkemesi ilamının 34-39. paragrafları arasında, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, kanun hükmünde kararname gücünde olmadığını değerlendirilmiştir. KHK’ler TBMM’nin verdiği yetkiye dayanarak kanun gücünde düzenlemeler yapabilmekteyken, kanunla düzenlenen konularda CBK çıkarılamaz. CBK ile kanunlar çeliştiği takdirde CBK hükümsüz hale gelecektir. Anayasa Mahkemesi de, CBK’leri normlar hiyerarşisinde kanunların altına yerleştirmiştir.

İptal iddiasına konu ilamlarda, kamuoyunda, CBK’lerin mahfuz düzenleme alanının olup olmadığı hakkında, Anayasa Mahkemesi’nden bir yorum beklentisi vardı.  Bu beklentinin karşılanıp karşılanmadığı yönünde tartışmalar devam etmektedir. İlamların satır araları dikkatle okunmaktadır. Bu tartışmanın odağının, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin; tüzüğe mi yoksa kanun hükmünde kararnamelere mi yaklaştığı olduğunu düşünüyorum.

C. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Denetimi

Anayasa Mahkemesi ilamının 7. paragrafında, CBK’lerin şekil ve esas yönünden yargısal denetim yetkisinin, anayasanın 148. maddesine dayanarak kendisinde olduğunu belirtmiştir. CBK’lerin yargısal denetiminin olması, CBK çıkarılabilecek konuların sınırlarının belirlenmesi gerektiği anlamına gelmektedir.

Madde 148 – Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. (…)

Anayasa Mahkemesi, CBK’lerin yargısal denetiminin iki aşamada yapılacağını da göstermiştir. Bu aşamalardan ilki, konu bakımından denetim, ikincisi ise içerik bakımından denetimdir. Çerçeve olarak gösterilen iki aşamalı değerlendirme aşağıda detaylı olarak açıklanmaya çalışılacaktır.

  • 1. Konu bakımından denetim:

a-Yürütme yetkisine ilişkin olmayan konularda CBK çıkarılamaz.

b-Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler CBK’yle düzenlenemez.

c-Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz.

d-CBK’yle düzenlenen konunun kanunlarda düzenlenmesi halinde CBK hükümsüz hale gelir.

  • 2. İçerik bakımından anayasaya uygunluk denetimi
Madde 104 – (…) Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir

1. Konu Bakımından Denetim

a- Yürütmenin Görev Alanına giren işlerden olması

Yazıya konu, Anayasa Mahkemesi ilamının 16. paragrafında, Yüksek İstişare Kurulu’nun Cumhurbaşkanlığı makamı altında istişari bir kurul olarak oluşturulduğu ve yürütme yetkisine ilişkin işlerden olması gerekçesiyle yukarıda konu bakımından denetimin a maddesinde gösterilen yürütme yetkisine ait işlerden olduğu saptaması isabetlidir. Yine de Anayasa Mahkemesi’nin istişari nitelik taşıyan bir kurulun ne demek olduğunu ve neden yürütme yetkisine ait bir iş olarak sayılabileceğini açıklaması gerekmektedir.

Kurul’un cumhurbaşkanlığı makamı altında olduğu saptandıktan sonra, bu hizmeti yürüten üyelerin kamu hizmeti görevlisi sayılmaması hususu tartışmalıdır. Bu tartışma aşağıda gösterilecektir.

b-Münhasıran Kanunla Düzenlenen Konular Yönünden CBK Çıkarılamaması

Anayasa Mahkemesi, Kurul’un her ne kadar yürütme yetkisine ilişkin işlerden olduğunu belirtmişse de anayasanın 128. maddesine atıf yaparak kendine özgü bir tüzel kişiliğinin olmadığını da belirtmiştir. Yürütmenin altında oluşturulan bir kurulun, “idarenin tekliği ve bütünlüğü ilkesi” doğrultusunda kamu (hizmeti) görevlileri tarafından yürütülmemesi, kararın tartışmalı konularından birisidir.

Madde 128 – Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

Anayasanın 128. maddesine göre, genel idare esaslarına göre ve asli ve sürekli olan kamu hizmetleri, kamu görevlileri tarafından yürütülür. Kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini belirtmiştir. Bu aşamada münhasıran kanunla düzenlenen konularda CBK çıkarılamayacağına ilişkin hükme dikkat edilmesi gerekir. Anayasada hiçbir konu hakkında “münhasıran kanunla düzenlenir.” şeklinde düzenleme bulunmamaktadır. Anayasa Koyucu “abesle iştigal etmeme ilkesi” gereği abes ve hiçbir manaya gelmeyen bir düzenleme yapmaz. Münhasıran kanunla düzenlenecek konuların ne olduğunun Anayasa Mahkemesi tarafından yorumu zaruridir. Dolayısıyla “kanunla düzenlenir” şeklinde yazılan hükümlerin “münhasıran kanunla düzenlenir” şeklinde anlaşılıp anlaşılmayacağı tartışma konusu yapılmalıdır.

Yazıya konu Anayasa Mahkemesi ilamının 21. paragrafında Kurul’un, ilk defa teşkilatlanan bir kurul olduğundan, münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konulardan olmadıkları değerlendirilmiştir. Oysa münhasıran kanunla düzenlenme hususunun ne anlama geldiği hakkında Anayasa Mahkemesinin bir yorumu bulunmamaktadır. Bu değerlendirme, yürütme teşkilatı içerisinde ilk defa kurulacak bütün kurullar konusunda cumhurbaşkanına geniş bir düzenleme alanı bırakması anlamına gelir. Bu sakıncalı bir değerlendirmedir.

Anayasa Mahkemesi’nin, idari teşkilat içerisinde yer alan bir Kurul’un üyelerinin “idarenin tekliği ve bütünlüğü ilkesinin” dışına çıkarılarak kamu (hizmeti) görevlisi saymaması şahsımca sübjektif ve hatalı bir yorumdur.

Anayasa Mahkemesi, Yüksek İstişare Kurulu üyelerinin yaptıkları görevin; (i) anayasada belirtilen devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına uygun ve (ii) yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bunun ardından genel idare esaslarının ölçütlerini aşağıdaki gibi sıralamıştır:

  • Kadro ve pozisyon esasına göre çalışan
  • Kendilerine özgü statüsü olan
  • Resmi sıfat ve yetki kullanan

Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin yorumuna göre Yüksek İstişare Kurulu üyelerinin kadro ve pozisyonları bulunmamakta, kendilerine özgü statüleri bulunmamakta ve resmi sıfat ve kamu yetkisini kullanamamaktadırlar.

b-i. Genel İdare Esaslarına Uygun Olarak Çalışma Yönünden Değerlendirme

Anayasa Mahkemesi ilamının 20. paragrafında Kurul’un; Cumhurbaşkanına bağlı ve tamamıyla istişari nitelik taşıyan bir kurul olarak düzenlendiği, kurul halinde çalışıp tek başına hizmet yapmadıkları, kamu hizmetine geçici olarak katıldıkları, görevin ifası sırasında kamunun emredici gücünü kullanmadıkları, kadro ve pozisyonlarının belirlenmediği, başka meslek ve uğraşlarına devam edebildiklerinin anlaşıldığı söylenmiştir. Bu noktada kendi saydığı ölçütlere uygun bir değerlendirme yapmamıştır.

“Kurul halinde çalışma-tek başına çalışma” yukarıda sayılan genel idare esaslarından bir ölçüt değildir.

Başka meslek ve uğraşlarına devam edip edemeyecekleri bir ölçüt değil, ancak kamu görevlisi sayılmanın sonuçlarından biri olabilir.

Yüksek İstişare Kurulu’nun faaliyetlerinin icrai nitelik taşıyıp taşımaması, genel idare esaslarına ilişkin bir ölçüt değildir. İcrai nitelik taşımayan idarenin görüş bildiren açıklamalarının kamu itimadından yoksun olması anlamına gelmez.

b-ii. Asli ve Sürekli İşlerden Olup Olmama Yönünden Yapılan Değerlendirme

Anayasa Mahkemesi; Kurul’un, Anayasa’nın 128. maddesinde gösterilen asli ve sürekli işlerden olmaması nedeniyle kamu hizmeti yerine getirmedikleri ve görevin kamu görevi olmadığı belirtilmiştir. Kurul üyelerinin asli ve sürekli çalışmasıyla, istişari kurulun asli ve sürekli olması birbirine karıştırılmıştır. Aksi takdirde kurulun ad hoc (geçici) bir kurul mu yoksa sürekli bir kurul mu olduğu konusu gündeme gelecektir. Kurul üyelerinin bir kereliğine danışılacak kişiler mi, danışmanın niteliğinin ne olduğu ve ne zaman ücrete hak kazanacakları, bu kişilerin sürekli olarak mı ücret alacakları konularında kanuni bir açıklık olmadığı hususları, asli ve sürekli kamu hizmeti olması yönünden yapılan değerlendirmeye alınmamıştır.

Kurul üyelerinin kamu görevlisi niteliğinde olmadıkları düşünüldüğünde:

  • Bir kişi kaç defa Kurul üyesi olabilir? Devamlı Kurul üyesi olabilmek mümkün mü?
  • Görevlerine ilişkin özlük haklarında değişiklik olduğunda hukuki yollara başvurmaları gerektiğinde kamu görevlisi sayılmamaları nedeniyle hangi yargı yoluna (adli-idari) başvuracaklardır?
  • Kamu görevlisi sayılmamaları halinde cumhurbaşkanlığı makamı ile hangi tür hizmet akdi yapacaklardır?
  • Kamu görevlisi sayılmamaları halinde kamu iş yerinde oda tahsisi, yemek ve iaşe giderleri ve/veya kendilerine memur/tercüman tahsis halinde durumları nedir?
  • 5237 sayılı TCK’de kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlarda, zimmet, irtikap, denetim görevinin ihmali, rüşvet, nüfuz ticareti, görevi kötüye kullanma, göreve ilişkin sırların açıklanması vb. gibi birçok maddede kamu görevlisine özgü suçlar düzenlenmiştir. Kurul üyelerinin bu suçlar bakımından sorumlulukları nedir?
  • Ancak kamu görevlilerine tahsisi mümkün olan araç tahsisi durumunda Taşıt Kanunu açısından durumları nedir?
  • Kamu konutlarının tahsisi açısından hukuki durumları nedir?
  • Kurul üyelerinin yurtiçi veya yurtdışı seyahatleri hallerinde yol giderleri ve günlüklerinin tayininde 6245 sayılı Harcırah Kanunu’ndan istifade edecekler midir?
  • Kurul üyelerinin pasaport talebi halinde kamu görevlisi sayılacaklar mıdır?

Şeklinde sayıları artacak bir sürü soru sorulabilir.

Karşı oy sahibi M. Emin Kuz’un gerekçesini aynen aktarmak istemekteyim:

Anayasanın 128. maddesinden önce gelen d. kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler ara başlığının da ortaya koyduğu üzere, 128. ve 129. maddelerinde durumları düzenlenen kamu görevlileri anayasa koyucu tarafından “memurlar ve diğer kamu görevlileri olarak nitelendirilmiş; Danışma Meclisinin madde gerekçesinde de “kamu görevlileri için genel bir düzenleme yoluna gidildiği” ve “kamu hizmeti görevlilerinin çalıştırılma biçimlerine göre içinde ayrılmasının kanun koyucuya bırakıldığı belirtilmiştir. Anayasanın mezkur ara başlığı ile bu ara başlık altında düzenlenen 128. ve 129. maddelerden ve Danışma Meclisinin gerekçelerinden anlaşılacağı gibi, 128. maddede belirtilen kamu hizmetlerinin asli ve sürekli görevlilerin “kamu hizmeti görevlileri” eliyle görülmesi zorunludur.

Böylece anayasada bir “kamu (hizmeti) görevlisi” tanımı bulunmamakla birlikte 128. maddede “kamuda mutlaka kamu statüsünde” görev yapanlar eliyle görülmesi gereken görevlerin belirlenerek bu statüde bulunmayanlar tarafından yürütülmesi mümkün olmayan bir “idari faaliyet alanı” oluşturulduğu anlaşılmaktadır  (Ali D. Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku 2. bs., Ankara 2019, s. 571-572). Buna göre anılan maddede kamu hizmeti görevlileri tarafından görülmesi gereken görevler belirlenirken esas olan, bazı kamu hizmetlerinin kamu görevlilerinin eliyle yürütülmesi zorunlu olduğundan bu görevlerin kamu hizmeti görevlisi olmayan kişiler ve özel sektör tarafından yerine getirilmesine imkan bulunmamaktadır. (a.g.e. 572)

Bu sebeple anayasanın 128. maddesindeki genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinin “kamu hizmetlerinin yürütülmesi esnasındaki üst düzeyde genel idaresi olarak yorumlanması ve “tüm kamu hizmetlerinde üst düzey yönetim ve denetim kademelerindeki (asli ve sürekli) görevlerin “kamu görevlisi” statüsündeki personel eliyle yürütülmesinin zorunlu olması şeklinde anlaşılması gerekmektedir. (Ulusoy a.g.e. 573) Kuşkusuz istişare veya danışma fonksiyonu da “yönetim” kavramına dâhil ve söz konusu kamu hizmetlerinin üst düzey yönetimi kapsamındadır. Nitekim bakanlıklar başta olmak üzere bütün kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat yapısında da birimler ana hizmet, danışma ve denetim birimleri olarak belirlenmekte ve bunların tamamı kamu hizmetlerinin üst düzeydeki genel idaresi olarak değerlendirilmektedir.

Bu itibarla adı geçen kurulun cumhurbaşkanlığı teşkilatı içinde düzenlendiği de dikkate alındığında istişari nitelikte görev yapması, icrai bir karar alma ve uygulatma yetkisinin bulunmaması, yapılan görevin ifası sırasında devletin emredici gücünün kullanılmaması gibi gerekçeler Kurulun ve üyelerinin anayasanın 128. Maddesi kapsamında olmadıklarının kabul edilmesi için yeterli olmadığı gibi diğer red gerekçeleri de Kurul üyelerinin statüleri bakımından kanunla düzenlenmesi gereken bazı hususların düzenlenmediğini göstermektedir.

Dolayısıyla merkezi idari teşkilat içerisinde yer alan bir Kurul’un 128. madde kapsamında olmadığının belirlenmesi hukuka uygun değildir.

2. İçerik yönünden Anayasaya Uygunluk Denetimi

a-Hukuki Belirlilik ve Öngörülebilirlik Yönünden

Düzenlemede; kurul üyeleri, millete devlete hizmeti geçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişiler arasından seçilir denilmiş ve sayıları belirlenmemiştir. Aynı zamanda bu kişilere yapılacak ödemelere de cumhurbaşkanlığı makamınca takdir edilecektir. Demek ki bu kişilerin kim olacağı ve kaç kişi olacakları zamana ve duruma göre değişebilir. Hukuk devleti, diğer niteliklerinin yanında hukuki güvenliği sağlayan, anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik niteliğini haiz, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan belirlilik ilkesi de; yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüte ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve nesnel olmasını gerektirmekte ve hukuki güvenlik ilkesiyle bağlantılı olarak bireyin kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut olaylara hangi sonuçların bağlandığını görebilmesini zorunlu kılmaktadır. Belirlilik ilkesi anayasanın 2. maddesi gereğince hukuk devletinin temel unsurlarından biri olduğu gibi, bütçe hakkı bağlamında özel olarak da kamu harcamalarının belirli olması şartının ve anayasanın 128. maddesinin hukuki güvenliği ve öngörülebilirliği sağlamaya yönelik olarak getirdiği düzenlemelerin gereğidir.

Yazıya konu Anayasa Mahkemesi ilamının 44. paragrafında: “Kurul üyelerinin yürüttükleri görev, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olmasa da cumhurbaşkanlığı makamı için kurul halinde yerine getirilen danışma niteliğinde bir kamu hizmetidir. Dolayısıyla gerektiğinde verilen bir hizmetin karşılığı olarak hizmet alan makam tarafından kendilerine bir ödeme yapılması da doğaldır. Yapılacak ödemelerin cumhurbaşkanınca belirlenecek olması ise üyelerin niteliklerini, işin özelliğini ve alınacak hizmetin kapsamı ile gelişen koşul ve ihtiyaçları dikkate almaya imkan veren bir esneklik sağlamaktadır. Kurulun oluşturulma amacını, üyelerin niteliklerini ve belirlenme usulünü düzenleyen diğer hükümlerle birlikte ele alınan kuralda bir belirsizlik olmadığı ve bu itibarla anayasanın 2. maddesine aykırı bir yönünün bulunmadığı açıktır.” yorumunu yaptığı görülmektedir.

Yorumda da açıkça görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi hukuki belirlilikten ziyade esnekliğin faydalarına temas etmektedir. Dolayısıyla esneklik adı altında belirsizliğin siyasi faydalarına değinerek yerindelik değil siyasilik denetimi yaparak aktivizm sınırlarına dayanmıştır.

b-Mülkiyet Hakkı Yönünden

İtiraz edilen düzenlemeye göre; Kurul üyelerine yapılacak ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir. Oysa Kurul üyelerinin kişisel ekonomik hayatlarını etkileyecek hususlar devlet tarafından garanti altına alınmalıdır. Bu husus anayasanın 35. maddesinde düzenlenmiş bir temel hak ve özgürlüğe ilişkindir. Bu kişilerin görevlerinden ayrılması, maaşlarının azaltılması ve ödemelerinin yapılmaması durumunda mülkiyet haklarının ihlal edileceği açıkken bu gibi durumlarda hangi statüye göre haklarında değerlendirme yapılacağı belirtilmemiştir. Dolayısıyla ilgili düzenleme mülkiyet hakkına aykırıdır.

c-Bütçe ve Kesinhesap Yönünden

Bütçe hakkı; yasama organının halk adına kamu gelirlerini toplama ve halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına, sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçları denetlemesi anlamına gelir. Yasama organı vergi ve benzeri kalemlerle elde ettiği gelirleri harcayacağı kamu giderlerinin çeşit ve miktarını belirleme, onaylama ve sonuçları denetleme hakkı vardır. Bu hak çağlar boyu verilen demokratik mücadelenin sonucudur.

Kurul üyelerine yapılacak ödeme; kamu harcamalarında büyük paylardan birini oluşturan kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin de kanunla belirlenmesini gerektiren bir ilkedir. Bütün kamu harcamaları gibi bu kamu harcamalarının da yasama organının iznine ve denetimine bağlanması gerekir. Dolayısıyla böyle bir alanın yasama denetiminden kaçırılması da içerik yönünden anayasaya uygun değildir.

Yazıya konu Anayasa Mahkemesi ilamının 44. paragrafında “Kurul üyelerinin yürüttükleri görev, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olmasa da (…) bir kamu hizmetidir. (…) hizmet alan makam tarafından kendilerine bir ödeme yapılması da doğaldır.” denilmekle cumhurbaşkanının şahsi hesabından ödeme yapılıyorcasına uç bir yorumda bulunulmuştur.

D. Sonuç Yerine

Anayasa Mahkemesi 2019/78 Esas, 2020/6 Karar ve 23/01/2020 Karar Tarihli ilamıyla, 139 milletvekili tarafından ileri sürülen, (36) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/A maddesinin ikinci ve üçüncü cümlesinin “… Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün Anayasa’nın 2., 8., 104. ve 128. maddelerine aykırılığı iddiasına ilişkin iptal talebi hakkında oy çokluğuyla red kararı vermiştir.

Anayasa Mahkemesi idari teşkilat içerisinde yer alan Yüksek İstişare Kurulu’na “idarenin tekliği ve bütünlüğü” ilkesinin dışına çıkılarak anayasanın 128. maddesinde öngörülen devlet hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür kapsamında kamu (hizmeti) görevlisi saymaması hatalı bir yorum olarak düşünülebilir.

Yüksek İstişare Kurulu üyelerinin anayasanın 128. maddesinde öngörülen kamu görevlisi sayılmaması pratikte, kamu görevlisine özgü ceza sorumluluğu ve kamu görevlisine özgü sosyal haklar bakımından problemleri de beraberinde getirecektir.

Ayrıca Yüksek İstişare Kurulu üyelerinin kamu hizmetinde bulunmaları dolayısıyla hukuki statülerinin hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik esasına da uygunluğu da bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi ilamında, yargısal denetim dışında yorumlarda bulunmaktan da çekinmemiştir.

Av. Seçkin Türkoğlu

[1] Yazıda incelenen AYM Kararı için: https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/05/20200513-24.pdf Erişim Tarihi: 17.05.2020 saat 12:11