Her açıdan mülga – Av. Seçil Ege

Yeni Anayasa maddeleri ile Cumhurbaşkanı, klasik anlamda tarafsız bir devlet başkanı değil, partili başkan olduğu açıkça kabul edilerek siyasi bir kimlik haline gelmiştir. Bu değişiklikle birlikte siyasi kimliğe bürünen Cumhurbaşkanı’nın artık kamuyu temsiliyeti de sona ermiştir

*TCK Md. 299  “ Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi,

Bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Baskıcı ve otoriter unsurlar barındıran tüm siyasi iktidarların her dönem  bireyi cezalandırmaktan çok, toplumu baskılamak için sopa işlevi gören ceza maddeleri olmuştur. Uzun yıllar boyunca ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında, muhalif siyasi kimliklerin, gazeteci, yazar, şair gibi aydınların susturulmasında en etkili araç olan, bir zamanların meşhur TCK md. 312’si[1] bugün yerini TCK md. 299’a bırakmış durumda. Hem de öyle ki, özellikle sosyal medya kullanımının yatay ve düşey yaygınlaşmasıyla gazeteci, öğrenci, esnaf, toplumun her kesiminden ve metropollerden köylere kadar ülkenin heryerindeki vatandaşı dövecek kadar…

Oysa TCK md. 299 yoktur, varsa da mağdurunca zımnen ilga[2] edilmiştir.

1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 1954’de Türkiye tarafından da kabul edilmiş ve böylece sözleşmenin tarafı olunmuştur. Sözleşmenin 10. Maddesine göre, “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir.  Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar.”  Anayasa’nın 90. maddesine göre de “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Temel Hak ve Özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Dolayısıyla normlar hiyerarşisi bakımından Sözleşme, iç hukuk kurallarının üstünde yani kanun-üstüdür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde Türkiye aleyhine açılan davalarda en fazla, Sözleşmenin 10. Maddesinde koruma altına alınmış olan “İfade Özgürlüğü”nün ihlali başvuru konusu yapılmakta. “Cumhurbaşkanı’na Hakaret” suçu dolayısıyla AİHM’ye yapılan başvurularda da yine esas ihlal konusu ifade özgürlüğü.

Mahkeme,  Türkiye dahil bu suç dolayısıyla yapılmış başvurularda, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu düzenlemesinin, esasen sözleşmenin ruhuna aykırı olduğunu ve Devlet başkanlarının bu suç kapsamında ayrıcalıklı tutulamayacağını belirtmekte.

Sözleşmenin 17. maddesi de “Bu sözleşmedeki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye; sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların sözleşmede öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.” şeklindeki düzenleme ile  temel bir yorum ilkesi getirmenin  yanında, esasen hak sahipleri arasında statüye dayalı eşitsizlik, mağdurlar arası hiyerarşi yaratılmasının önlenmesini amaçlamakta.

AİHM’nin Otegi Mondragon/İspanya davasında verdiği, “Mahkeme kendi içtihadında koyduğu ilkelerin, Türkiye gibi bir cumhuriyet sistemi ile karşılaştırıldığında görülen farklılıklara karşın, eşsiz bir kurumsal konumdaki Kral ve İspanya gibi bir monarşide de geçerli olduğunu düşünmektedir. Pakdemirli davasında, Cumhurbaşkanına verilen aşırı koruma, bu makamda bulunan kişinin politikacı statüsünü bıraktığı ve devlet adamı statüsü kazandığı gerçeğinden yola çıkmaktaydı. Kral’ın tarafsız ve devletin bir simgesi olduğu gerçeği, Kral’ı resmi görevlerini yerine getirirken bütün eleştirilere karşı, özellikle de monarşi dahil devletin tüm yasal yapılarını, yasal yollarla sorgulayan kişilerden korumamalıdır.” (2034/07, 15/03/2011)  kararı ile tüm bu hususlara çarpıcı şekilde işaret edilmekte ve değil ki cumhuriyet sisteminde, monarşide dahi böylesi bir korumanın kabul edilemez olduğu vurgulamakta.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu ve bunun gibi pek çok kararı ile Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı, Kral gibi siyasi otoriteyi aşırı korumaya yönelik bir yaklaşımla, suç düzenlemesinin, ifade özgürlüğünün ihlaline yol açtığı yerleşik içtihat haline gelmiştir.

Tüm bu durum Sözleşmenin 46. maddesindeki   “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları, sözleşmeye taraf devletler bakımından bağlayıcıdır” ilkesi ile birlikte değerlendirildiğinde, iç hukuk normlarının üstünde olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleriyle çelişen, Temel Hak ve Özgürlükler ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına aykırı kanun hükümlerinin uygulanması mümkün olmayıp yok hükmündedir.

Bu mevzuatsal değerlendirmelerden ayrı olarak özünde , “Hakaret” suçunun Cumhurbaşkanı için ayrı bir düzenlemeyle ceza normu olması, Cumhuriyet sisteminin temel felsefesine de aykırıdır.

Bunun için Cumhuriyet kavramının dar anlamdaki “Devlet başkanının -kalıtsallık dışında- seçimle göreve geldiği yönetim biçimi” tanımından çıkarak daha geniş anlamlarıyla değerlendirmek gerekmekte. Etimolojik köken olarak “Halka ait olma, ortak yarara özgü olma” olan Cumhuriyet kavramı, yönetimsel olarak halka ait olanın(mülk, adalet vs.)  ancak halk için kullanıldığı ölçüde tek adam yönetimlerinden uzaklaşan, farklılaşan bir alan yaratır. Ve bu alanın, yönetimin meşruiyeti de, ortak yararı temel aldığı oranda sağlanabilir.

Bu bağlamdan bakıldığında, ancak ki kişilere karşı işlenebilen hakaret suçunun, cumhurbaşkanına diğer yurttaşlardan farklı ve ayrı bir koruma sağlayan bir ceza normu ile kamuya karşı işlenen bir suç haline getirilmesinde kamunun ortak bir yararı yoktur. Zira bir fiilin suç haline gelmesinde kamusal veya kişisel bir değerin korunması amaçlanır, bu şekilde her ceza normu ile bir hukuki değer korunur. “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunda ise korunan değer ne kişisel ne de kamusaldır.  Zira suç fiilinin, cumhurbaşkanının kişilik değerlerine yöneldiği varsayıldığında TCK md. 125’de düzenlenen hakaret suçu ile karşılığını bulmaktadır,  kamusal bir değere yöneldiği varsayıldığında ise bu değerin ne olduğu muğlaktır. Aksine bu ceza normunun varlığı, Cumhuriyet sisteminin birlikte anlam ifade ettiği, “Özgürlük”, “Ortak yarar”, “Kamusallık”, “Yurttaşlık” kavramlarını zedelemekte; tek kişiye atfettiği yüceltmeyle birlikte halk egemenliğinden, kamusal alandan uzaklaşmayla, yönetimsel meşruiyeti sorunlu hale getirmektedir.

Tüm bunların yanında, Anayasa değişikliğine ilişkin referandum süreci boyunca vurgulanan söylemler ve nihayetinde bizzat yeni Anayasa maddeleri ile Cumhurbaşkanı, klasik anlamda tarafsız bir devlet başkanı değil, partili başkan olduğu açıkça kabul edilerek siyasi bir kimlik haline gelmiştir. Bu değişiklikle birlikte siyasi kimliğe bürünen Cumhurbaşkanının artık kamuyu temsiliyeti de sona ermiştir.

Artık bu değişimle birlikte partili Cumhurbaşkanının kamuyu temsil etmemesi, aksine siyasi bir görüşün temsilcisi olması kamusal ortak yarar dan bahsi imkansız kılmaktadır. Bu halde tüm siyasetçiler gibi Cumhurbaşkanının da eleştiriyi de şiir okumak kadar, ifade özgürlüğünün en temel unsuru olarak kabullenmesi elzemdir.

Av. Seçil Ege

[1] Madde 312(Değişik madde: 06/02/2002 – 4744 S.K../2. md.)

Bir cürmü alenen öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya tahrik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Halkın bir kısmını aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek bir şekilde tahkir eden kimseye de birinci fıkradaki ceza verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır.

[2] Zımni İlga: Yeni bir kanun maddesinin gelmesiyle beraber eski kanunun -üstü kapalı bir biçimde- geçersiz sayılması, yürürlükten kalkması.