Kadın Erkek Eşitsizliği Ortamında “Uzlaşamama” Sorunu – Av. Pınar Çelik Arpacı

Müştekisi kadın olan tehdit, hakaret, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarında şiddet gören kadın zorunlu olarak uzlaşma sistemine girmekte, uzlaştırmacı tarafından zorunlu olarak uzlaşma teklifine maruz bırakılmaktadır. İstanbul Sözleşmesine rağmen bu suçların uzlaştırma kapsamında olduğu yönünde görüş bildiren Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü erk’i/iktidarı koruma çabası içerisindedir. 

Eskişehir’de avukatlık yapan bir kadın hakları aktivistiyim. Avukatlık yanında uzlaştırmacı olarak da çalışmaktayım. Bu sıfatla Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığı Uzlaştırma Bürosu tarafından atandığım bir dosyada yaptığım itirazı ve bu itirazıma verilen cevabı sizlerle paylaşmak istedim. Zira itirazıma verilen cevaptaki bakış açısının, kadim ve yakıcı sorun kadına karşı şiddet meselesini çözmek yerine şiddeti cesaretlendirici etkiler doğuracağı endişesini taşımaktayım. 2018 Aralık ayında uzlaştırmacı sıfatıyla görevlendirildiğim dosyada; şikayetçi kadının, boşanmakta olduğu eşinin kendisine karşı hakaret, tehdit ve kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçları işlediğinden bahisle yaptığı şikayetti. Erkek şüphelinin üzerine atılı olan suçlar İstanbul Sözleşmesine göre psikolojik şiddet olarak değerlendirildiğinden uzlaştırma kapsamı dışı olduğu için görevi iade ettim.

Sonrasında diğer uzlaştırmacılarla ve yetkililerle yaptığım görüşmelerde Cumhuriyet Başsavcılıklarına bağlı Uzlaştırma Bürolarının CMK 253/1-b-1 maddesi atıfı ile TCK 86/3-a maddesi kapsamındaki kasten yaralama suçunun üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı işlenmesi dışındaki tüm kadına yönelik şiddet içeren suçları uzlaştırma bürosuna gönderdiklerini öğrendim.

Oysa ki Cumhuriyet Başsavcılıklarının bu uygulaması Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’ne (İstanbul Sözleşmesi) aykırıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ev sahipliğinde gerçekleşen toplantı neticesinde hazırlanan ve ilk imzacısı olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi) 1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Peki İstanbul Sözleşmesi’nin hukuki bağlayıcılığı nedir?

“Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma” başlığını taşıyan Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” denmektedir. Anayasaya göre milletlerarası antlaşmaların iç hukuktaki yeri “kanun”la eşdeğerdir. Uluslararası anlaşmalar Anayasanın 104/b maddesine göre TBMM’ce kabul edildikten sonra Cumhurbaşkanının onayı ile tamamlanır ve yayımlanır.

Anayasa koyucu 2004 yılında yaptığı değişiklik ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmelerin hukuki gücünü diğer milletlerarası anlaşmalara göre daha da kuvvetlendirmiş ve normlar hiyerarşisindeki yerini yeniden belirlemiştir. Buna göre; Anayasa’nın 90. Maddesinin son fıkrasına 07.05.2004 tarihli 5170 sayılı yasanın 7. maddesiyle şu tümce eklenmiştir. “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” denilmiştir.

Görüldüğü üzere bu düzenleme sonrasında normlar hiyerarşisi yeniden şekillenmiş ve milletlerarası anlaşmalar bakımından ikili bir ayrım yapılmış, temel hak ve hürriyetlere verilen önem ve uluslararası koruma mekanizmaları etkin kılınmak amacıyla temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası anlaşmalar kanunlardan daha üst düzeyde hukuk normları olarak konumlandırılmıştır.

Kadına karşı şiddet evrensel sorununu çözmek adına hazırlanan ve usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan İstanbul Sözleşmesi’nin Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası anlamında temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası anlaşma olduğuna kuşku yoktur. Çünkü şiddet sorunu; yaşama hakkı, maddi ve manevi bütünlük, ailenin korunması gibi bir dizi temel hak ve hürriyeti ilgilendirmektedir.  Dolayısıyla kanunlarla İstanbul Sözleşmesi arasında bir çatışma olduğu takdirde, uygulayıcı sıfatıyla idare, mahkemeler ve uzlaştırmacılar İstanbul Sözleşmesi’ni uygulamak zorundadırlar. Çünkü bu anayasal bir zorunluluktur.

İtiraza Konu Olay İstanbul Sözleşmesi’nin Kapsamına Girer mi?

İstanbul Sözleşmesi’nin “Sözleşmenin Kapsamı” başlığını taşıyan 2. maddesinde sözleşmenin kapsamı şu şekilde belirlenmiştir;

“1-Bu Sözleşme, aile içi şiddet de dahil olmak üzere, kadınları orantısız bir biçimde etkileyen, kadına karşı her türlü şiddet için geçerli olacaktır.

2-Taraflar bu Sözleşmeyi tüm aile içi şiddet mağdurları için uygulamaya teşvik edilir. Taraflar bu Sözleşmenin hükümlerinin uygulanmasında toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin kadın mağdurlarına özel olarak dikkat göstereceklerdir.”

İstanbul Sözleşmesinin “Tanımlar” başlığını taşıyan 3. maddesinde ise şiddet tanımlanıştır. Buna göre;

a-) “Kadına karşı şiddetten”, kadınlara karşı bir insan hakları ihlali ve ayrımcılık anlaşılacak ve bu terim, ister kamu ister özel yaşamda meydana gelsinler, söz konusu eylemlerde bulunma tehdidi, zorlama veya özgürlüğün rastgele bir biçimde kısıtlanması da dahil olmak üzere, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar ve acı verilmesi sonucunu doğuracak toplumsal cinsiyete dayalı tüm şiddet eylemleri olarak anlaşılacaktır;

b-) “Aile içi şiddet”, eylemi gerçekleştiren, mağdurla aynı ikametgahı paylaşmakta olsun veya olmasın veya daha önce paylaşmış olsun veya olmasın, aile içinde veya aile biriminde veya mevcut veya daha önceki eşler veya birlikte yaşayan bireyler arasında meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemleri olarak anlaşılacaktır;

c-)  “Toplumsal cinsiyet”, herhangi bir toplumun, kadınlar ve erkekler için uygun olduğunu düşündüğü sosyal anlamda oluşturulmuş roller, davranışlar, faaliyetler ve özellikler olarak anlaşılacaktır;

d-) “Kadınlara karşı toplumsal cinsiyete dayalı şiddet”, bir kadına karşı, kadın olduğu için yöneltilen veya kadınları orantısız bir biçimde etkileyen şiddet olarak anlaşılacaktır;

e-)  “Mağdur”, a ve b fıkralarında belirtilen davranışlara maruz kalan herhangi bir şahıs olarak anlaşılacaktır;

f-) “Kadın” terimi, 18 yaşından küçük kızları da kapsayacaktır.

Görüldüğü üzere İstanbul Sözleşmesinin 3. maddesi kadına yönelik şiddeti: fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik olarak göstermiştir. Yine bu maddede şiddet uygulayan tanımlanmış, şiddet uygulayanın mağdurla aynı ikametgahı paylaşmakta olsun veya olmasın veya daha önce paylaşmış olsun veya olmasın, aile içinde veya aile biriminde veya mevcut veya daha önceki eşler veya birlikte yaşayan bireyler olduğu belirtilmiştir. Bu çerçevede uzlaştırma kapsamında olmadığını değerlendirerek iade ettiğim dosyada şikayetçi kadına yönelen hakaret, tehdit ve kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçları, İstanbul Sözleşmesi’nin kapsamındadır.

İstanbul Sözleşmesi’nin Kapsamındaki Uyuşmazlıklarda Uzlaştırmaya Gidilebilir mi?

İstanbul Sözleşmesinin “Zorunlu anlaşmazlık giderme alternatif süreçlerinin veya hüküm vermenin yasaklanması” başlığını taşıyan 48/1 maddesi şu şekildedir:

“1-Taraflar bu Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddet olayıyla ilgili olarak, arabuluculuk ve uzlaştırma da dahil olmak üzere, zorunlu anlaşmazlık giderme alternatif süreçlerini yasaklamak üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır.”

Bu madde kapsamında kadına yönelik her türlü şiddet olayında arabuluculuk, uzlaştırma ve diğer zorunlu anlaşmazlık giderme gibi alternatif süreçler açıkça yasaklanmıştır. İmzacı devletler bu sözleşme ile kadına yönelik her türlü şiddet olayında arabuluculuk ve uzlaştırma da dahil olmak üzere, zorunlu anlaşmazlık giderme alternatif süreçlerini yasaklama konusunda bir taahhüt altına girmiştir.

İlk imzacı olmasına rağmen bu taahhüde aykırı şekilde 02.12.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 6763 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. Maddesinde uzlaştırma yapılabilecek suçlara ilişkin getirilen yeni düzenlemeler çerçevesinde uzlaştırmaya tabi suçlarda yapılan genişlemeye müştekisi kadın olan tehdit, hakaret, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçları da uzlaştırma kapsamına alınmıştır.

Oysa ki 6763 Sayılı yasa uygulanırken İstanbul Sözleşmesinin 48. maddesinde belirtilen uzlaşma yasağı olan haller ilk elden gözönüne alınmalıdır. Sözleşme metninde tek tek sayılan kadına yönelik fiziksel, psikolojik, ekonomik ve cinsel şiddet içeren suçlar uzlaştırma kapsamı dışındadır.

Görevi İade Etmem Sonrasında Yaşananlar ve Bakanlık Görüşü

Bu gerekçelerle görevi iade ederken yapılmaya çalışılan uzlaştırmanın İstanbul Sözleşmesine aykırı olduğunu hem Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığına hem de Eskişehir Barosuna bildirdim. Bu bildirim sonrasında Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığı kadına yönelik şiddet içeren tüm suçların uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda Adalet Bakanlığından görüş istedi.

Bakanlık görüş yazısında; “sözleşmede sadece zorunlu alternatif çözüm usulleri ve hükümleri yasaklanmıştır. Bununla birlikte yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalara göre Türk hukuk sisteminde yer alan “uzlaştırma” kurumunun zorunlu bir alternatif çözüm yolu olmayıp tarafların kabulü ile başlayan özgür iradesine göre yürüyen bir müessese olduğu açıktır.(..)

Bu itibarla;

1-Uzlaştırma kapsamında kalan suçların, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 253 üncü maddesinde açıkça belirtildiği, söz konusu hüküm çerçevesinde kadına yönelik şiddet içeren tüm suçların uzlaşma kapsamında kalmadığı,

2-) Uzlaştırma kapsamında kalan suçlarda; 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi Kanununda suç mağduru olan kadınlar yönünden alternatif çözüm yolu olan uzlaştırmanın uygulanmayacağına dair bir hüküm bulunmadığı,

3-) Kadına karşı işlenen hakaret tehdit kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarında da uzlaştırma hükümlerinin uygulanabileceği,” mütalaa edilmiştir.

Adalet Bakanlığı’nın görüş yazısının tamamını okumak/indirmek için tıklayınız.

Türk Hukuk Sisteminde Uygulanan Uzlaştırma Zorunlu Uzlaşma Mıdır Değil Midir?

Bakanlık görüşünü okuduktan sonra “Türk hukuk sisteminde uygulanan uzlaştırma zorunlu uzlaşma mıdır, zorunlu değil midir?” sorusunun yanıtlanması, uzlaşma mekanizmasının İstanbul Sözleşmesi’ne aykırı olup olmadığının belirlenmesi bakımından zaruridir.

Bakanlık “Türk hukuk sisteminde yer alan “uzlaştırma” kurumunun zorunlu bir alternatif çözüm yolu olmayıp tarafların kabulü ile başlayan özgür iradesine göre yürüyen bir müessese” olduğunu iddia etse de uzlaşma teklif sürecinin zorunlu olduğunu görüş yazısına açıkça yazamamıştır. Hukuk sistemimizde uzlaşma taraflara “zorunlu olarak teklif edilir” ancak taraflar “kabul ile başlayan bir görüşmeler sürecine kendi iradeleri” ile girebilirler.

Yani somutlamak gerekirse eski eşinden fiziksel şiddet gören kadının şikayeti sonrasında dosya Uzlaşma Bürosuna gönderilir. Atanan uzlaştırmacı şikayetçi kadına ve şüpheli erkeğe uzlaşma teklif eder. Bu süreç zorunludur. Ancak taraflar uzlaşma teklifini kabul etmeyebilecektir. Zaten hiçbir hukuk sisteminde teklifin kabul edilmesi zorunlu tutulamaz. Bakanlığın teklifin kabul/ret kısmı kişilere kalmıştır savunusu bu noktada abesle iştigaldir.

Şiddet gören kadının zorunlu olarak uzlaşma sistemine girdiği, uzlaştırmacı tarafından zorunlu olarak uzlaşma teklifine maruz kaldığı sistemimizde uzlaştırma zorunludur.

Hatta uygulamada şikayet aşamasına gelene kadar gerek aile içinde gerekse idari makamlar önünde yaşanan “barıştırma” çabaları, uzlaştırma sürecinde tarafların uzlaştırmacılar tarafından uzlaşmaya zorlandığı, şikayetçi kadına “uzlaşmazsanız hakkınızda dava açılır” diyen uzlaştırmacılar olduğu herkesin malumudur. Kolluk personeli olan uzlaştırmacıların üniformaları ile tarafların adreslerine gittiği, savcılık ve mahkeme personeli olan uzlaştırmacıların tarafları adliyeye çağırıp uzlaşma görüşmesine katılmaya zorladığı bir pratikte “zorunlu uzlaşma” olmadığı söylemek mümkün değildir. Hukukçu olmayan uzlaştırmacıların sebep olduğu bu sorunlar belki başka bir makale konusu yapılabilir. Ancak konumuz bağlamında Bakanlığın “bizde zorunlu uzlaşma yok” savunusunun nasıl altı boş bir savunu olduğunu göstermek açısından uzlaşma sisteminin yarattığı sorunlara da kabaca değinmek gerekmiştir.

6284 Sayılı Kanun’unda suç mağduru olan kadınlar yönünden alternatif çözüm yolu olan uzlaştırmanın uygulanmayacağına dair bir hüküm bulunmadığını söyleyebilen Bakanlık cevabında belki de en can alıcı olan kısım “6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi Kanununda suç mağduru olan kadınlar yönünden alternatif çözüm yolu olan uzlaştırmanın uygulanmayacağına dair bir hüküm bulunmadığı” na dair kısımdır. Bakanlık 6284 sayılı yasa kapsamında verilen koruma kararının erkek tarafından ihlal edilmesi sonrasında da dosyada uzlaştırma yapılabileceğini söylemektedir.

Ülkemizde kadın cinayetlerinin geldiği boyut düşünüldüğünde; çocukla kişisel ilişki kurulduğu esnada kadınların öldürüldüğü, kızının arabasına GPRS cihazı koyan babanın kızının aracının önünü kesip annesinin yerini söylemediği için kızını kurşunladığı bir ortamda bakanlığın bu cevabı, kadın cinayetlerine uygun ortam sağlamaktan başka bir anlam taşımamaktadır.

Bakanlığın cevabını somutlarsak eski eşi tarafından dövülen kadın 6284 sayılı yasa kapsamında koruma kararı alır. Erkek kadına yaklaşmayacak, kadını rahatsız etmeyecektir. Ancak erkek bu karara uymaz ve kadına yaklaşır onu iletişim araçları ile rahatsız ederse erkek hakkında 6284 sayılı yasanın ihlali sebebiyle bir soruşturma açılır. İşte Bakanlık bu dosyalarda da uzlaştırma yapılabileceğini söylemektedir. Şiddet görmüş ve koruma kararı altındaki kadın ile şiddet uygulayan erkeğin uzlaşma görüşmesine katılmalarının ne kadar tehlikeli olduğu Bakanlık tarafından görülmemekte midir? Kadına şiddet uygulayan bu yüzden hakkında tedbir olan erkek bu tedbiri bile ihlal etmişse şiddet konusunda ısrarlıdır. Bu noktada uzlaştırma yapmak yeni bir şiddete hatta cinayete zemin hazırlayacaktır.

Bunun dışında konunun bir başka hukuki boyutu ise koruma kararının ihlali sonrası uygulanması gereken zorlama hapsinin uygulanmayarak uzlaştırmaya gidilmesi mahkeme kararlarının uygulanma zorunluluğuna ilişkin Anayasa’nın 138.maddesinin 4. fıkrasına aykırıdır. Zira söz konusu hükme göre; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”.

Peki, İstanbul Sözleşmesi Neden Zorunlu Anlaşmazlık Giderme Alternatif Süreçlerini Yasaklıyor?

Çünkü kadın erkek eşitsizliği düzleminde mağduru uzlaşmaya zorlamak çoğu mağdurun şikayetini geri çekmesine sebep olacaktır. Eşitler bir masa etrafında oturup bir konuyu tartışıp uzlaşabilir. Ancak ülkemizde ve dünyada kadın erkek arasında büyük bir eşitsizlik varken uzlaşma kurumu kadınların şikayetlerinden vazgeçirme mekanizmasına dönüşecektir. Bu noktada toplumsal/yargısal baskı ile kadınların uzlaşmak zorunda bırakıldığı bir hukuk sisteminin önüne geçmek için İstanbul sözleşmesinde “zorunlu uzlaşma” yasaklanmıştır.

Çünkü İstanbul sözleşmesinde “Kadınlarla erkekler arasında tarihten gelen eşit olmayan güç ilişkilerinin bir tezahürü olduğunu ve eşit olmayan güç ilişkilerinin, erkeklerin kadınlara üstünlüğüne, kadınlara yönelik ayrımcılık yapmalarına ve kadınların tam anlamıyla ilerlemelerinin engellenmesine yol açtığını; kadına yönelik şiddetin yapısal özelliğinin toplumsal cinsiyete dayandığını ve kadınların erkeklere nazaran daha ast bir konuma zorlandıkları en önemli sosyal mekanizmalardan biri olduğunu; kadınların ve kız çocuklarının erkeklerden daha fazla oranda toplumsal cinsiyete dayalı şiddete maruz kaldıkları” tespit edilmiştir.

Böyle eşitsiz bir düzlemde kadın erkek arasında tarihsel bir “uzlaşamama” durumu bariz bir şekilde ortadayken Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 01.07.2019 tarihli 9 sayfalık yazısının erk’i/iktidarı koruma çabası içinde olduğu ortadadır.

Av. Pınar Çelik Arpacı