“Kutsal Hakkın” Yargı Eliyle Kısıtlanması – Av. Mert Ekinci

Aşağıda anlatılacak olanlar, ceza muhakemesi içerisinde yer alan birkaç fıkralık bir hukuki müessesenin hem OHAL dönemi öncesi hem de OHAL döneminde nasıl kullanıldığını, savunma hakkının nasıl yok sayılmasına hizmet edebileceğini ve bu hukuki bataklık içerisinde savunmanın etkin bir şekilde nasıl yol alabileceği ve kendi argümanlarını oluşturarak nasıl özgürlükçü bir mücadele hattı yaratabileceği üzerine şekillendirmeye çalışılmıştır.

Bu kapsamda; OHAL dönemi yargılamaları ile sonuçlarının, siyasi otoritenin varlığını sağlamlaştırmaya hizmet ettiği, bu otoritenin kendi yarattığı hukuk ile sistematik bir baskı aygıtının oluşmasına katkı sağlamaktan başka bir amaç için kullanılmadığı günümüzde, özgürlükçü bir hukukun üstünlüğü için çalışmak, savunmanların yadsınamaz bir sorumluluğu haline gelmiştir.

Zira; hem OHAL dönemi öncesinde hem de OHAL dönemi geride kalmış olsa da “OHAL hukukunun” yargı pratiğimizde yarattığı hak ihlalleri halen daha varlığını sürdürmekte; bu sayede yaratılan “hukuk”, savunmayı yekün halinde baskılamakta ve yine pratik anlamda “baskıcı siyasi otoritenin hukukunun” güncel varlığını ve üstünlüğünü korumaya hizmet etmektedir.

“Sözlü duruşma ve savunmayı kaldırınız, arkasından engizisyon gelir”

                                                                       Charpentier

Üzerine kutsallık atfiyeti yapılan haklardan şüphesiz en önemlilerinden; savunma hakkı. Modern devletlerin altına imza attığı ve içerik itibarıyla bir takım hukuki düzenlemelere sahip ulusal ve/veya ulusalarası metinlerin birçoğunda sıkılıkla adına rastladığımız; yasal mevzuatımız dolayısıyla da hemen her zaman vurgu yaptığımız, korunması adına yeminler edilen haklardan bir tanesi.

Teknik olarak değerlendirildiğinde bir isnat veya iddiaya yönelik muhatabın kendisini açıklaması ve gerçeklerin ortaya çıkması için beyanda bulunması için kendisine verilen bir hak. Daha geniş yorumlandığında savunma hakkı, sadece muhatabının değil hukukun kişilere tanıdığı ve koruduğu yetki olarak ifade edilen ve insan hakları kavramı içinde yer alan en önemli süjelerden birini oluşturmaktadır. Hak olarak ifade edilen yetkinin kullanımı ya da bir hakka yapılan saldırıyı önleme geniş anlamda savunma hakkının kapsamını oluşturmaktadır.

Güncel hukuk metinlerinde adından fazlasıyla bahsedilen “savunma hakkı”, neredeyse tüm canlıların içgüdüsel hareketlerinde var olmuş; birtakım kurumsallaşmalar neticesinde içeriğinde kaba kuvveti de barındıran ihkak-ı hak kavramından da soyutlanarak günümüze kadar gelişerek varlığını sürdürmüştür. Bir “üstün güç” olarak yer alan devlet kavramının modernleşmesi ile hukuk terimleri de revizyona uğramış; özgürlükçü hareketlerin kazanımları neticesinde savunma hakkı kavramı kutsal olarak kabul edilmiş ve çeşitli düzenlemeler ile güncel hukuk metinlerinde yerini almıştır.

Bu kapsamda ülkemizde de geçerli birçok mevzuat metninde sıkça yer alan savunma hakkı, üzerine birçok düzenlenmenin yapıldığı, savunma makamını teşkil eden avukatların meslek pratiğinde de fazlasıyla yer edinmiş bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.

Muhakeme evrelerinin tamamında kural olarak savunma hakkı özüne dokunulmaksızın kullandırılmalı ve maddi gerçeğe ulaşılması sağlanmalıdır.

 Ceza Muhakamesi evreleri bakımından genel olarak kabul gören görüş uyarınca iki tane evreden bahsetmek mümkündür. Soruşturma ve kovuşturma olarak ayırabileceğimiz evrelerin her biri kendi içerisinde farklı hakim ilkeler ile donatılmış ve bu kapsamda her evre için önem arz eden savunma hakkına ilişkin sair düzenlemeler getirilmiştir. Bahse konu hakkın savunmanlardan bağımsız düşünülemeyeceği de dikkate alındığında avukatlar ile ilgili getirilen düzenlemelerin bir bölümünün de temelini savunma hakkının önem ve kutsallığı üzerinden şekillendiği görülmektedir.

Bu kapsamda yapılan düzenlemeler ile özüne zarar vermenin engellenmesini öngören kanun koyucunun iradesi, bir takım yargısal pratikler ile zarar görmüş; siyasal iktidarın kalemşörleri gibi hareket etme iradesini gösteren adli mercilerin elinde baskın politik çıkarların korunması için yok sayılma girişiminde bulunulmuştur.

Savunma Hakkı ve Savunmanlık Kısıtlanılabilir mi?

Yargı makamları tarafından geliştirilen hukuken konusuz ve sakat uygulamalar neticesinde 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan kısıtlama kararının düşmanca kullanıldığı ve politik bir baskı aygıtına dönüşerek savunma hakkının üzerinde sallanan bir kılıca dönüştüğü güncel bir sorun olarak karşımızda durmaktadır.

Öncelikle açıklık getirmek gerekmektedir ki; temelini Ceza Muhakemesi Kanunundan alan “kısıtlılık” kararı, hazırlık(soruşturma) aşamasına yönelik olup kovuşturma aşamasına hakim aleniyet ilkesi dolayısıyla iddianamenin kabul kararı ile birlikte dosya kapsamında yer edinmesi mümkün olmayan teknik bir kavram niteliğini taşımaktadır. Belirtilenden de anlaşılacağı üzere, CMK kapsamında yer alan bu kararın soruşturma aşaması dışında başka bir muhakeme evresinde yer etmesi teknik olarak kabul edilebilir değildir. Bununla beraber temelini soruşturma aşamasına hakim gizlilik ilkesinden alan kısıtlılık kararı, soruşturmayı yürütmekle görevli savcılık makamı ile bu evrenin “yargısal güvencesi” olduğu gerekçesiyle teşekkül ettirilen sulh ceza hakimlikleri elinde önemli bir hukuki silah haline gelmiş; savunma hakkının temelinden sarsılmasına konu yargısal pratiklerin çokça meydana gelmesine sebebiyet vermiştir.

Hukuki dayanağını CMK m.153/2 kapsamındaki; “Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir.” Hükümden alan işbu karar, sair soruşturma dosyalarında telafisi mümkün olmayacak derecede ağır hak ihlallerinin yaşanmasına neden olmuştur.

Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere bahse konu karar, savcılık makamının talebi doğrultusunda sulh ceza hakimlikleri tarafından verilebilmektedir. Burada ortada olan husus özellikle politik mahiyeti ağır basan ve ifade hürriyeti ile doğrudan ilişkili dosyalarda siyasal iktidarın idari başvuru merci gibi çalışmaktan imtina etmeyen ve hatta bunu bir görev bilinciyle ifa etme girişimlerine sıkça rastladığımız sulh ceza hakimliklerinin bu kararın alınması esnasında ne kadar bağımsız ve tarafsız hareket ettiği noktasındadır. Zira, tutukluluk kararının dahi sanık ve müdafine tefhim edilmekten kaçınıldığı, hiçbir şekilde gerekçeli karar verme anlayışı oturmamış, savunma makamına sadece kanuni bir zaruretten kaynaklı katlanıldığı ortada olan sulh ceza hakimliklerinde; kısıtlılık kararının altına imza atarken savunma hakkının özüne dokunmama iradesine sahip olduklarından, bu kapsam dahilinde bir muhakeme sürecini işlettiklerinden bahsetmek pek de mümkün görünmemektedir.

Bununla birlikte cumhuriyet savcılıklarının elinde savunma hakkına doğrultulan patlamaya hazır bir silah halini alan bu muhakeme kavramı, özgürlük bağlayıcı kararların verildiği dosyalarda dahi sınırsız bir şekilde kullanılmakta; telafisi mümkün olmayacak derecede ağır sonuçların doğmasına sebebiyet vermektedir.

Öyle ki; tutuklanma talebiyle sulh ceza hakimliklerine tevdi edilen dosya kapsamında var olan kısıtlılık kararı dolayısıyla şüpheli ve müdafinin delillere ulaşması engellenmekte, delil tartışması yapılmasını imkansız hale getiren bu durum dolayısıyla da tutukluluk için gerekli kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin dosya kapsamındaki varlığını tartışmak teknik olarak imkansız hale gelmektedir.

Savunma makamının delil tartışması yapma hakkını yok sayan bu uygulama dolayısıyla da tutuk sorgularında şüpheli ve müdafinin yer alması kanuni bir zaruret halinin ifasından başka bir anlama gelmemektedir. Aynı şekilde tutuklama kararını müteakip gerçekleştirilecek itiraz hakkının da kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığını tartışılmaksızın kullanılabileceğini, aksinin verilen kısıtlama kararı uyarınca dosya incelenemeyeceği için mümkün olmadığını, böylelikle bu itiraz müessesinin sadece usuli bir muhakeme kavramı olarak kaldığını açıkça göstermektedir.

Özellikle hürriyet bağlayıcı koruma tedbirlerinin uygulanma talebi olan dosyalarda kısıtlılık kararının icrasından imtina edilmesi gerektiği; aksinin savunma hakkının özüne doğrudan müdahale niteliği taşıdığı ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil ettiği hukuki bir gerçek olarak karşımızda durmaktadır.

Yasal mevzuatımız içerisinde düzenleme alanı bulan en radikal sonuçlara sahip hürriyet bağlayıcı koruma tedbirlerinden bir tanesi CMK m.100 kapsamında yer edinen “tutuklama” müessesidir. Tutuklama kararının alınabilmesi için en temel şart yukarıda da bahsedildiği üzere tutuk talebine konu edilen dosya kapsamında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması gerekliliğidir. Bu kapsamda; dosya içeriğinde bulunan delillerin tartışılması yapılmadan tutuklama kararın verilebilir olduğundan bahsedebilmek savunma makamının varlığını boşa düşüren, böylelikle de savunma hakkının özüne doğrudan müdahale niteliği taşıyan bir gerçekliği gözler önüne sermektedir. Zira, varlığı iktidarın varlığına armağan edilme niyetiyle teşekkül ettirilen sulh ceza hakimlikleri, tutuk sorgularında hem yargısal güvencenin temini için çalışmakta, hem savunma makamı yerine geçip şüpheli ve müdafinin görmekten kısıtlandığı delil değerlendirmesini gerçekleştirmekte aynı zamanda da itirazları karara bağlama kudretine sahip hale getirilmektedir. Böylelikle sözlü savunma, delil tartışması, müdafi yardımından yararlanma gibi en temel hukuki kavramlarının içinin boşaltıldığı ve sadece şekli bir değere sahip olduğu hukuk pratiğimizde kısıtlılık kararı ve bu kararı almaya yetkili makamların organizasyonlarına karşı hak mücadelesi ekseninin genişletilmesi gerektiği bir zaruret hali teşkil etmektedir.

AİHM, sair içtihatlarında özgürlük bağlayıcı tedbirlerin uygulanma talebi olan dosyalara müdafinin ulaşmasının engellenmesini bir hak ihlali olarak değerlendirmektedir.  

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 13.02.2001 tarihli Schöps – Almanya kararı içeriğinde; “Hürriyeti kısıtlanan bireyin müdafinin, tutuklama kararının hukuka uygunluğuna etkin bir şekilde itiraz etmesi için incelemesi zorunlu olan soruşturma dosyasına erişiminin engellenmesini silahların eşitliği ilkesine aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre, hürriyetin kısıtlanması tedbirinin bireyin temel hakları üzerindeki sonuçları göz önüne alındığında İHAS m.5/4 kapsamında izlenecek usul, soruşturmanın koşulları elverdiği ölçüde, çelişmeli yargılama gibi dürüst yargılamanın temel gerekliliklerine gösterilecek saygıdır”. Şeklinde hüküm tesis etmiştir.

Aynı şekilde AİHM, 13.02.2001 tarihli Garcia Alva – Almanya kararı kapsamında;“Hakkındaki suçlamalar kendisine bildirilen kişinin bu suçlamaların dayandığı delillerden haberdar olmadıkça böyle bir karara karşı koyabilmesinin olası olmadığını ve savunması ile ilgisi olup olmadığına bakılmaksızın, şüphelinin her türlü beyana ve diğer delillere ulaşması gerektiğini belirtmiştir. Tutukluluk halinin hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için gerekli olan bilgi ve belgelerin, şüpheli müdafinin incelemesinde hazır bulundurulması gerektiğini vurgulayan Mahkeme; ceza soruşturmalarının etkin bir biçimde yürütülebilmesi için, elde edilen delillerin bir kısmının gizli tutulabileceğine, ancak bu meşru amaca ulaşmak için savunma haklarının özüne dokunan kısıtlamalara gidilemeyeceğine…” ilişkin kararı mevcuttur.

Yukarıda belirtilen kararlar ile beraber değerlendirildiğinde AİHM, özellikle özgürlük bağlayıcı tutuklama talebine konu dosyalarda kısıtlılık kararı bulunmasını savunma hakkının özüne yönelen bir saldırı mahiyetinde olduğunu vurgulamıştır.

Bu kapsamda şüphesiz ki yargısal pratiğimizde çokça karşılaştığımız bu durumda gözetilmesi gereken; ceza muhakemesinde soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülme çabasının savunma hakkının özüne bir müdahale olmaktan çıkartılması gerektiği hususudur. Zira, savunma hakkı, yüzyıllar süren kanlı mücadeleler sonucunda elde edilmiş, tarafı olduğumuz evrensel hukuk metinlerinde yerini alan ve feragat edilmesi neticesinde sözlü savunmanın yok sayılmasına sebebiyet verecek bir mahiyeti de içeriğinde barındırmaktadır.

“OHAL Hukukunda” Kısıtlama Kararı ve Güncel Sonuçları

 OHAL döneminde çıkartılan 668 Sayılı KHK hükmü uyarınca alınan kısıtlama kararları güncel hukuk pratiğimizde yok hükmünde kabul edilmelidir.

Şüphesiz ki; Olağanüstü Hal döneminde birçok usul hükmü kalıcı olmasa da değişikliğe uğramış ve bu değişiklikler neticesinde alınan kararlar sayısız hak ihlalinin meydana gelmesine sebebiyet vermiştir. Her ne kadar günümüzde OHAL kaldırılmış olsa da etki ve sonuçları bakımından halen daha kişilerin hukuk dünyasında olumsuz sonuçların doğmasına sebebiyet verilmektedir.

Bunun en çarpıcı örneklerinden bir tanesini de OHAL döneminde 668 sayılı KHK içeriğinde belirtilen usul uyarınca alınan ve belli dosyalarda etkilerini sürdürmekte olan kısıtlılık kararı dolayısıyla görmekteyiz.

OHAL döneminde çıkartılan 668 sayılı KHK’nın m.3/1-l hükmü uyarınca güncel CMK m.153 hükmünün aksine kısıtlama kararını doğrudan cumhuriyet savcıları tarafından verilebilmesinin önü açılmış ve bu şekilde alınan birçok kısıtlama kararı neticesinde dosya, müdafi incelemesinden yasaklanmıştır. Bu hüküm uyarınca, o dönemde açılan özellikle Anayasal suçlarla mücadele kapsamına giren dosyaların birçoğunda sulh ceza hakimliği kararı olmaksızın kısıtlama kararı alındığı hukuk pratiğimizdeki bir gerçek olarak yerini almış bulunmaktadır.

CMK m.153/2 hükmünde kalıcı değişiklik öngörmeyen bu metin uyarınca alınan kısıtlılık kararlarının OHAL dönemi ve KHK hükümleri geçerliliğinin yitirmesine rağmen varlığını halen sürdürmesi öncelikle usul kanunlarının tatbiki bakımından kabul edilebilir bir uygulama değildir. Zira, hukuki konusu ortadan kalkan usule yönelik bir kararın etki ve sonuçlarının o hükmün ortadan kalkması ile sona ereceği hukuken tartışılmaz bir gerçek olarak karşımızda durmaktadır.

Usule ilişkin hükümlerin tatbikine hakim derhal uygulanma ilkesi; yürürlükten kalkan usul hükmü yerine yürürlükteki usul hükmünün derhal uygulanması gerektiği hususunu ifade etmektedir. Bu kapsamda 668 Sayılı OHAL KHK’sının CMK kapsamında kalıcı değişiklik yapmayan m.3/1-l hükmü uyarınca doğrudan ilgili cumhuriyet savcısı tarafından verilen kısıtlılık kararlarının derdest soruşturma dosyaları bakımından yok hükmünde olduğu ortadadır. Günümüzde halen devam etmekte olan soruşturma dosyalarına yönelik kısıtlama kararının hukuk dünyasında sonuç doğurabilmesi için şeklen CMK m.153/2 hükmüne uygun olarak savcılık makamının talebi üzerine sulh ceza hakimliklerinden alınması gerekmektedir.

Ne var ki; derdest olan soruşturma dosyalarına ilişkin 668 Sayılı KHK ilgili maddesi uyarınca alınmış kısıtlılık kararlarının geçerliliğini sürdürdüğü dikkate alındığında yargı pratiğimiz içerisinde savunma makamının şeklen dahi varlığının kabul edilmediği gerçeği bir kez daha sessiz ama etkili bir şekilde gözler önüne serilmekte ve biz hukuk insanlarına yeni bir mücadele alanı doğurmaktadır.  

Av. Mert Ekinci