Türkiye Anayasa Hukukunun Korona’ya Karşı Bağışıklığı – Av. Seçkin Türkoğlu

Hukuku yaratan kriz değildir. Hukuku insan yaratır. Bu krizden sonra nasıl bir düzen olacağı; insanların bu krizden nasıl çıkacağına bağlıdır

Korona tehlikeli salgın hastalığıyla birlikte, zaten var olan hukuk enkazı daha da görünür hale gelmiştir. Hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, yargının bağımsızlığı ve idarenin kanuna uygun hareket etmesi ilkeleri, zaten muktedir tarafından uygulanmasına gayret edilen ilkeler değildi. Bu ilkeleri kullanarak iktidarları denetlemeye ve dengelemeye çalışıyorduk. Dr. Mustafa Bayram Mısır’ın deyimiyle devlete karşı kamu hukukunu savunuyorduk. Tıpkı Don Kişot’un yel değirmenleriyle savaştığı gibi.

Devlete karşı kamu hukuku anlayışıyla bakarsak; devlet, tehlikeli salgın hastalığa yönelik gerekli sağlık tedbirlerini “hukuk kuralları çerçevesinde” almalıdır. Bu tedbirler; öngörülebilir, bilinebilir, ulaşılabilir olmalıdır. Bunun için de Resmi Gazete’de yayınlanmaları, kapsamının tüm vatandaşlar tarafından bilinebilir olmaları gerekir. Buna karşıt olarak, sağlık tedbirleri resmi olarak yayınlanmayarak aleniyet ilkesi yerine getirilmedi. Örneğin; 20 yaş altı ve 65 yaş üstü için ilan edildiği iddia edilen sokağa çıkma yasağının kapsamı ve yasağın ne zamana kadar devam edeceği hakkında haberdar değiliz. 2709 sayılı T.C. Anayasası’na göre hiçbir temel hak ve özgürlük kısıtları belirsiz olarak sınırlandırılamaz. 20 yaş altı ve 65 yaş üstü için seyahat özgürlüğü belirsiz süreyle ve belirsiz kapsamla kısıtlanmış durumda. Aynı zamanda istisnaları hakkında da fikir sahibi değiliz. Bu yaş grupları içinde şiddete uğrayan, acil durumda olan ya da herhangi bir sebeple dışarı çıkmak zorunda kalan 20 yaş altı ve 65 yaş üzerinin ne yapacağı hakkında hiçbir düzenleme mevcut değil.

Alınacak sağlık tedbirleri yönünden İçişleri Bakanlığı tarafından bir genelge yayınlandı ve aleniyet ilkesine aykırı olarak Resmi Gazete’de yayınlanmadı. Genelgede dayanak olarak 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesi ve Umumi Hıfzıssaha Kanunu’nun 72. maddesi gösterildi.

Sokağa Çıkma Yasağı Yönünden

Sokağa çıkma yasağı tedbirleri yönünden bu hükümler dayanak olabilecek düzenlemeler değildir. İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesinde Valiliklerin, il sınırları içinde gerekli tedbirleri alabileceği söyleniyor. Fakat bu genel düzenleme ancak özel düzenlemelerle anlamını bulabilir. Aksi takdirde idare; “gerekli tedbirler kapsamında diyerek” yatak odalarımıza girmek gibi ya da ilgisiz herkesi dinlemek, takip etmek gibi tedbirleri alamaz. Alınabilecek tedbirlerin ne olduğunu anlamak için özel düzenlemelere bakılması gerekir. Hukuk sistemimizde belki de bir eksiklik olarak tehlikeli salgın hastalıklar için sokağa çıkma yasağının düzenlenmediğini görmekteyiz.

Sokağa çıkma yasağı, temel hak ve özgürlüklerden seyahat özgürlüğüne getirilmiş bir müdahaledir. 2001 yılında yapılan anayasa değişikliğine göre; temel hak ve özgürlükler ancak “Anayasa’da gösterilen sebeplerle” ve ancak kanunla sınırlanabilir. Anayasanın 23. maddesinde seyahat özgürlüğü düzenlenmiştir. Bu maddeye göre seyahat özgürlüğü; suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amacıyla kanunla sınırlanabilir. Anayasa da sağlık sebebiyle seyahat özgürlüğünün kısıtlanabileceğini düzenlememektedir. Dolayısıyla sağlık sebebiyle hem olağan dönemlerde hem de olağanüstü dönemlerde seyahat özgürlüğünün sınırlanabilmesi mümkün değildir.

Yetkili İdari Merci Yönünden

Umumi Hıfzıssaha Kanunu(UHK)’nun 57. maddesinde kamu sağlığını ilgilendiren belli rahatsızlıklar sınırlı sayıda sayılmıştır. UHK’nin 72. ve 64. maddesinde; 57. maddede sınırlı sayıda sayılan hastalıkların olması durumunda Sağlık Bakanlığı’na birtakım tedbirler alma yetkisi vermektedir. İçişleri Bakanlığı’nın durumdan vazife çıkararak sokağa çıkma yasağı uygulaması mümkün değildir.

Umumi Hıfzıssaha Kanunu’nun Yürürlüğü Tartışması Yönünden

Aynı zamanda Umumi Hıfzıssaha Kanunu’nun anayasaya uygunluğu da tartışmalıdır. Umumi Hıfzıssaha Kanunu 1930 yılında ilan edilmiştir. Bu kanun 1924 Anayasası’na göre hazırlanmıştır. 1924 Anayasası’na göre sadece savaş ve şiddet olayları nedeniyle olağanüstü hal ilan edilebilir. 1924 Anayasası’na göre tehlikeli salgın hastalık sebebiyle olağanüstü hal ilan edilebileceği öngörülmemiştir. O dönem için tehlikeli salgın hastalık durumunda, Sağlık Bakanlığı’nın her tür tedbiri alabileceği düşüncesi hâkimdir. Buna karşın 1982 Anayasası’nda tehlikeli salgın hastalıklar da olağanüstü hal sebebi olarak görülmüştür. Dolayısıyla 1924 Anayasası’na göre 1930 yılında hazırlanmış Umumi Hıfzıssaha Kanunu’nun günümüz anayasasına uygunluğu da tartışmalıdır.

Olağan Dönem Olağanüstü Hal Uygulamaları Yönünden

Alınacak sağlık tedbirlerinin Anayasa’ya uygunluğundan bahsedilebilmesi için olağanüstü hale geçilmesi gerekir. Çünkü tehlikeli salgın hastalıkla ilgili Anayasa’nın 119. maddesinde açık bir düzenleme mevcuttur. Ancak 2016-2018 arasında ilan edilen olağanüstü hal sürecinin etkileri hala ortadan kalkmamıştır. Dolayısıyla olağanüstü hal ilan edilmeli demekten açıkça korkuyoruz.

Türkiye anayasa hukukuna göre olağanüstü hal üç durumda (şiddet halinde, tabi afet halinde ve ağır ekonomik bunalımda) ilan edilebilir. 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’na göre bu üç farklı durumda alınabilecek tedbirler ayrı ayrı düzenlenmiştir. Fiiliyata bakıldığında da Olağanüstü Hal Kanunu’nun 9. maddesinde alınabilecek tedbirlerden bazılarının alındığı görülmektedir. –Sokağa çıkma yasağı bunlardan biri olmasa da– mekân kapatma, sağlık çalışanlarının izinlerini yasaklama, eğitim ve öğretime ara verme gibi birçok olağanüstü tedbir bulunmaktadır. Fiiliyatta uygulanan olağanüstü hal, hukuken ilan edilmemiştir.

Resmi olarak 2016-2018 yılları arasında ilan edilen olağanüstü hal; hukuk dünyası için ne yazık ki askıda anayasa dönemi olarak anılmaktadır. Olağanüstü hal döneminde, olağanüstü halle ilgili olmayan konularda kanun hükmünde kararnamelerle düzenlemeler yapılmıştır. Bu keyfi tutum, fiili olağanüstü hal döneminde, hukuki olağanüstü hal ilan edilmeyerek tersine dönmüş durumdadır. Olağanüstü dönem; olağan dönem hukukuna göre, ve fakat olağanüstü hal kanunlarını dahi aşarak sürdürülmektedir. Keyfiliğe izin verildiği her aşamada anayasadan ve anayasallıktan söz edebilmek mümkün değildir.

Sokağa çıkma yasağı sırasında sokakta olduğu için ceza kesilen kimselerden biri idare mahkemesine dava açtığı zaman mahkemeler çok zor durumda bırakılacaktır. Bir yandan tepesinde otoriter rejimin sopasını gören mahkemeler bir yandan da hukuka uygun”muş” gibi kararlar vermeye zorlanacaktır.

Sonuç Yerine

Bu durumda Türkiye’de hukuk sisteminin korona nedeniyle yozlaştı mı diyeceğiz yoksa zaten yoz muydu? Türkiye’de hukuk sistemi zaten yozdu. Çünkü Türkiye’de hukuk zaten koca bir yalandı. Şimdiyse yalanların görünür olduğu, bu kriz anından yeni bir devrimci durum yaratmamız gerekir. Kriz anları devrimci anlardır. Hukukçular salgın zamanında bilimin ışığında yapılacakları ve yapılmayacakları bir araya getirmeli ve kriz durumunun hukukunu yaratmalıdır.

Hukuku yaratan kriz değildir. Hukuku insan yaratır. Bu krizden sonra nasıl bir düzen olacağı; insanların bu krizden nasıl çıkacağına bağlıdır. Her şey iktidarın eline bırakılmamalı, yapılması gerekenler Tabipler Birliği, Belediyeler, muhalif partilerin sağlık komisyonları gibi demokratik kurumlarla birlikte yapılmalı görev ve yetkiler ortaklaştırılmalıdır. Krizden çıktıktan sonra da söz konusu demokratik sorun çözme metodu üretimin ve kamu hizmetlerinin her alanında hayata geçirilmelidir.

Bir yandan her şey normale döndüğünde yeni sistemler yaratılmaya ve yeni politik değerler yaratılmaya başlanacaktır. Fakat tarihsellik göstermektedir ki ne olursa olsun yeni olağan durum da tahmin edilemez yeni bir krizle karşılaşılacak ve yeni dönemin politik değer ve ilkeleri de yeni krizlerle çökecektir. Yeni çöküntülerden de yeni sistemler açığa çıkacaktır.

Marx kapitalizmin krizlere gebe olduğundan bahsetmekte. Sadece kapitalizm değil, her olağan durum kendi krizine gebedir. Her krizden de bir anka kuşu doğar.

Av. Seçkin Türkoğlu